2008年6月1日和6月5日，新修订的《水污染防治法》和《江苏省太湖水污染防治条例》分别开始实施，它们对于国家以及江苏省铁腕治理太湖发挥着重大作用。但是，由于国家法律与江苏省地方法规修订时间相差半年，致使《江苏省太湖水污染防治条例》的诸多内容存在与国家法律冲突情形出现，给我省环保部门在执法过程中以及司法部门在司法过程中如何适用法律带来很大的困惑，因此，建议在认识存在的问题基础上，尽快启动《江苏省太湖水污染防治条例》（以下简称《条例》）的修订程序。 一、 《条例》与《水污染防治法》存在的冲突情形 （一）关于违反环境影响评价制度的法律适用 1、关于对未报批建设项目环境影响评价文件擅自开工建设行为之规制问题 根据《江苏省太湖水污染防治条例》（以下简称《条例》）第56条的规定，建设单位无建设项目环境影响评价文件审批文件，擅自建设的，由有审批权的环境保护部门责令停止建设，并处5万元以上20万元以下罚款。如何理解《条例》中规定的"建设单位无建设项目环境影响评价文件审批文件，擅自建设"含义则是适用本条的关键。 从《条例》本意来看，是想将违反环境影响评价制度的行为都纳入其中，这里的"建设单位无建设项目环境影响评价文件审批文件"是从结果来看的，即只要建设单位没有经过环保部门审批的环境影响评价文件，擅自建设的都要适用该条款进行处罚。它应该包括以下两种情形：第一，建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依据《环境影响评价法》第24条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件擅自开工建设。第二，建设单位在环境影响评价文件未经批准的情况下擅自开工建设。这里所说的未经批准，是建设单位依法将环境影响评价文件报有关的环境保护行政主管部门或者其他部门审批、重新审核，但由于该环境影响评价文件不符合有关法律、法规的规定等，没有得到审批机关的批准或重新审核同意，而建设单位擅自开工建设。第三，对于这两种情形的关系，在实践中可能容易发生理解错误。前一种情形主要针对的是建设单位根本就没有进行环境影响评价，或者根本没有将环境影响评价文件报批，就直接开工建设的情形，而后一种情形主要针对的是建设单位的环境影响评价文件报请有关机关审批或重新审核，但由于该文件违反了法律、法规的规定或者不符合特定的要求，因而没有得到审批机关的批准，建设单位在未经批准的情况下，仍然决定开工建设的情形。尽管，它们适用的条件不同，但有一点是共同的，即都是违反环境影响评价法律制度，项目还处于建设之中。 对于这两种情形下的违法行为，《条例》都统一规定了由有审批权的环境保护部门责令停止建设，并处5万元以上20万元以下罚款。如果说，对于建设单位在环境影响评价文件未经批准的情况下擅自开工建设之行为，根据《条例》规定对其责令停止建设，并处以罚款没有什么不当的话，那么，对于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依据《环境影响评价法》第24条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件擅自开工建设之行为，直接适用《条例》该条款进行处罚就面临合法性危机。 因为，《条例》第56条中所说的"建设单位无建设项目环境影响评价文件审批文件"，擅自开工建设之行为，在《环境影响评价法》第31条中，具体分为两种情形分别进行处罚的，并没有进行统一处罚。建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依据《环境影响评价法》第24条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处5万元以上20万元以下的罚款。 尽管，对于《环境影响评价法》第31条第1款规定的限期补办手续立法，很多学者都提出过批评意见，它确实对于遏制此类行为难以发挥其作用，但毕竟在《环境影响评价法》未修改该款时，作为下位法的《条例》是不能够与之相冲突的。因此，在太湖流域，建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依据《环境影响评价法》第24条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件擅自开工建设的，就不能适用《条例》第56条对其进行处罚，而只能适用《环境影响评价法》第31条第1款。 2、关于建设单位未依法报批环境影响评价文件却已建成项目行为之规制问题 对于建设单位未依法报批环境影响评价文件却已建成建设项目行为之处罚，在《环境影响评价法》第31条中并没有得到反映，这也是《环境影响评价法》本身之重大缺陷。因此，围绕这种类型的违法行为之处罚的法律适用，无论是原国家环保总局，还是国务院法制办都进行过解释，但都并未最终解决问题。为此， 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2007年3月21日，以法工委复〔2007〕2号文件形式，对该种行为适用法律作了权威解释，即认为：关于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《环境影响评价法》第31条、《建设项目环境保护管理条例》第28条的规定作出相应处罚。该解释较以往的各种执法解释最大的进步在于，将此种行为的处罚与违反环境影响评价制度挂勾，避免以往执法过程导致借"三同时"制度的处罚而严重虚置环境影响评价制度。目前，各级环保部门也都是按照此解释适用法律的。在要求建设单位补办环境影响评价文件手续时，适用《环境影响评价法》第31条第1款之规定，而责令建设单位停止生产或者则适用《建设项目环境保护管理条例》第28条之规定。 在新修订的《水污染防治法》中，并没有对违反环境影响评价制度行为进行特别的规定。这也可以理解，因为，对于违反环境影响评价制度的行为有专门《环境影响评价法》可以适用。问题是，《环境影响评价法》对建设单位未依法报批环境影响评价文件却已建成建设项目行为之处罚并没有涉及，这才出现全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的法律适用解释。事实上，对于《环境影响评价法》的立法缺陷，这次《水污染防治法》的修订本可以进行弥补的，但却并没有弥补。因此，即便是修订的《水污染防治法》在2008年6月1日开始实施，对于该问题的法律适用也只能按照全国人大法工委的解释了，只是在具体适用时，不再适用《建设项目环境保护管理条例》第28条，而是按照《环境影响评价法》第31条和《水污染防治法》第71条。《水污染防治法》第71条规定，建设项目的水污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止生产或者使用，直至验收合格，处5万元以上50万元以下的罚款。 （二）关于超标、超量排污行为的法律适用 1、关于超标、超量排污行为的行政处罚问题 在新修订的《水污染防治法》和《条例》都明确规定，禁止向水体超标或者是超量排放污染物。对于此种违法行为，都由环保部门在责令排污单位限期治理的同时，并处相应的罚款。问题是：对于罚款额度，《水污染防治法》与《条例》规定差异很大。在《条例》中规定应处以20-100万的罚款，而《水污染防治法》规定的罚款额度为该违法单位在其超标或超量排污期间应该缴纳的排污费数额2-5倍。 对于江苏太湖流域的环保部门来说，适用《条例》的规定进行罚款，不但对违法排污企业有强大的威慑作用，而且其执法成本要小得多。因为，它至少不用考虑计算多少排污费问题。由于《条例》关于罚款的规定与《水污染防治法》事实上已经构成冲突，因而当然无效而不能适用。《行政处罚法》第11条第2款关于"法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。"对于超标或者超量排放污染物的排污单位，不问其超标或者超量排放污染物的数量或种类都处以高额的罚款，使得一些中小企业负担过重，而且可能直接导致其因罚款而倒闭。在《水污染防治法》中，之所以避免使用罚款具体数额的规定，而是将罚款数额和排污费直接挂钩，这样能够保证处罚的客观公正，防止造成对不同规模、不同性质的企业处以同样罚款可能出现的不公平现象，应该说是环境立法技术的进步。 当然，环保部门可能担心，这样适用《水污染防治法》的规定，放纵了企业的违法超标或者超量排污。因为，从法律实施情况来看，许多被处罚的企业由于排污费缴纳的很少，因而相应的罚款也很少，有的只有百十元，对企业确实没有威慑力。但是，无论是《水污染防治法》，还是《条例》中，对于排污单位超标或者超量排污行为的规制，并不仅仅是罚款责任的适用；同时，也要求环保部门在罚款的同时，责令排污单位停止违法排污行为，并要求对其进行限期治理，在限期治理期间，由环境保护主管部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成治理任务的，报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。 由于有限期治理的适用，对排污单位有足够的威慑力，因为，它不但有时限的要求，还有对企业生产经营活动的限制措施。至少从理论上来说，能够迫使其及时改正违法行为，完成治理任务，实现达标或者达量排放。当然，从现实的环境执法情况来看，限期治理的适用，要真正落到实处，还需要相应的法律制度的配合。比如，环保部门普遍反映，限期治理中责令限制生产、限制排放或者停产整治作出决定很容易，但是排污单位如果不主动执行环保部门的决定，则环保部门往往面临很尴尬的境地。由于法律并没有赋予环保部门此种情形下的行政强制执行权力，因而，环保部门只能依赖于法院强制执行。尽管，实践中也有很多环保部门已经成功申请法院的强制执行，但法院对于责令限制生产、限制排放或者停产整治的处罚决定的强制执行还并没有形成制度。一些法院基于多种原因考虑，往往以执行标的不明确而拒绝执行，这在现实中也是客观存在的。 2、关于超标排污加收排污费问题 在江苏省《条例》第30条中规定，直接向水体排放污染物的企业事业单位和个体工商户，应当按照排放水污染物的种类、数量和排污费征收标准缴纳排污费。对超过排放标准排放水污染物的，环境保护部门要按照超过排放标准的倍数计征排污费。由于过去的《水污染防治法》并没有明确禁止排污单位超标排放污染物，而只是明确规定，超标排放污染物要加1倍征收排污费。其具体征收的法律依据为《排污费征收使用管理条例》第12条的规定，排污者向水体排放污染物超过国家或者地方规定的排放标准的，按照排放污染物的种类、数量加倍缴纳排污费。此处的所谓加倍缴纳排污费的倍数不是很明确，为此，国家发展计划委员会、财政部、国家环境保护总局、国家经济贸易委员会四部门联合发布《排污费征收标准管理办法》。其排污费征收标准和计算方法中明确规定，对超过国家或者地方规定排放标准的污染物，应在该种污染物排污费收费额基础上加1倍征收超标准排污费。因此，江苏省《条例》关于超标加倍征收排污费的规定原本还是有法律依据的，只是国家规定了超标只能加1倍征收排污费，而《条例》却规定按照超过排放标准的倍数计征排污费。 当然，由于《条例》修订后，《水污染防治法》也进行了修订，明确禁止超标排放污染物，并对向水体排放污染物征收排污费作了新的规定，其第24条规定，直接向水体排放污染物的企业事业单位和个体工商户，应当按照排放水污染物的种类、数量和排污费征收标准缴纳排污费。从这里可以看出，新修订的《水污染防治法》并没有规定对于超标排污可以加倍征收排污费。因此，对于《排污费征收使用管理条例》第12条规定的向水体超标加倍征收排污费的规定，随着新修订的《水污染防治法》的实施而与上位法存在冲突，因而当然无效。因此，在江苏省《条例》中加倍征收超标排污费的规定，也因为没有上位法的依据而构成与《水污染防治法》相冲突而无效。 （三）关于其他环境法律的适用问题 1、不正常使用环保设施或者擅自闲置或拆除环保设施 对于排污单位不正常使用环保设施或者擅自闲置或拆除环保设施的处罚，《条例》与《水污染防治法》主要在罚款数额上存在很大差异。根据《条例》第58条的规定，对违法排污单位处以10-50万元的罚款，而在《水污染防治法》中则只是处以排污单位应该缴纳排污费的1-3倍的罚款。当然，对于这种异位法之间的法律冲突及其解决方式，在《立法法》中已经有解决的办法，这里不作过多的阐述。但是，此处的《水污染防治法》本身的规定也有值得反思的必要。因为，在《水污染防治法》第71条中规定，建设项目的水污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止生产或者使用，直至验收合格，处5万元以上50万元以下的罚款。相对于过去的立法，《水污染防治法》对于违反"三同时"制度的处罚力度大大增强，也表明立法机关非常注重建设项目的环境保护设施的建设。然而，建设项目的环境保护设施的建设固然重要，但其最终的目的是要体现在建设项目的主体工程的运行与环保设施的运行要同时进行。在某种意义上，建设项目环保设施的正常运行是污染防治的关键，如果其设施在经过竣工验收后，又处于闲置、拆除、不正常使用状态，它与环保设施的未建成、未验收或者验收不合格而主体工程投入生产和使用，并没有本质的区别，因而，对其的处罚完全应该与违反所谓的"三同时"保持一致。现有的立法反映出立法者仍然有重环保设施建设而轻环保设施使用的嫌疑。尽管江苏省《条例》中已经考虑到这个问题，但由于《水污染防治法》的规定而使得其规定失去法律效力，是为遗憾。 2、关于"区域限批"问题 为了强化地方政府在环境保护方面的责任，自去年以来，原国家环保总局启用所谓"区域限批"措施，对一些地方以及大型企业集团实行环境影响评价文件的限制审批。这项措施从实施的效果看，确实起到了应有的作用。除了国家环保总局启动"区域限批"措施外，一些地方也开始纷纷采取该项措施。众所周知，"区域限批"实质上是环保部门对建设单位提交的环境影响评价文件暂停受理或者已经受理的环境影响评价文件暂停审批。尽管，它属于环境影响评价制度的内容，要受《环境影响评价法》的规制，但由于审批环境影响评价文件其实质上是一种行政许可，自然又要受《行政许可法》的约束。在《行政许可法》中，对于行政许可的程序，从申请人的申请、行政许可机关的受理、审查到最终的审批，都有非常明确的规定。在受理程序中，规定了申请人相应的提交申请文件的要求，对于符合要求的申请，必须受理申请，并没有所谓的暂停受理程序的规定。同样，在审查和审批程序中，主要是审查申请人的申请是否符合法定条件，最终只有决定许可或者决定不予许可，也并没有所谓的暂停审批程序。当然，如果说，环境影响评价文件的审批程序存在一定的特殊性的话，可以在《环境影响评价法》中作出一些与《行政许可法》规定的程序有些差异的规定，作为行政许可的特别程序，在法理上也是行得通的，但遗憾的是，现行的《环境影响评价法》中并没有暂停受理或者暂停审批的特别程序。既然这样，所谓的"区域限批"实质上没有法律依据，并且与《行政许可法》和《环境影响评价法》相违背的。其实，道理非常简单，那就是法律不能够惩罚无辜之人。如果认为地方政府未尽环境保护责任，则对地方政府主要责任人加以惩戒；如果是排污单位严重违法，则应当对违法排污单位实施惩罚。对于那些并没有实施任何违法行为的建设单位来说，他们提交的环境影响评价文件，如果符合法定条件，理当得到审批，除非由于某一个地区受到污染物总量控制的要求，对于新增排污量的建设单位只能不予审批。 事实上，对于"区域限批"的制度化，也一直是人们关注的问题。从法律层面上，对"区域限批"的制度确立当是新修订的《水污染防治法》。根据《水污染防治法》第18条的规定，对超过重点水污染物排放总量控制指标的地区，有关人民政府环境保护主管部门应当暂停审批新增重点水污染物排放总量的建设项目的环境影响评价文件。从这里可以看出，《水污染防治法》对于"区域限批"的规定是非常谨慎的，尤其是其适用的范围。其实，如其在《水污染防治法》中规定暂停审批环评文件，还不如直接规定对环评文件不予审批，因为，在实行重点污染物总量控制地区，当该重点水污染物排放总量已经超出控制指标，有关人民政府环境保护主管部门本来就不应当审批新增重点水污染物排放总量的建设项目的环境影响评价文件。 值得一提的是：江苏省《条例》第19条中，对于"区域限批"的条件规定得非常广泛，并不仅仅局限于《水污染防治法》中的总量控制之情形。那么，《条例》该条款是否与《水污染防治法》构成冲突呢？由于《水污染防治法》对于所谓的"区域限批"的适用条件已经作出了明确规定，也并没有规定地方法规可以作范围扩大之授权，因而，无论是从《立法法》的角度，还是从《行政许可法》的角度都可以得出结论，《条例》关于扩大区域限批之范围规定与《水污染防治法》构成冲突。 二、尽快启动《条例》的修订程序，保障国家法治之统一 从我国《立法法》角度看，作为下位法的《条例》与作为上位法的《水污染防治法》相抵触，反映了不同位阶的法律规范之间的不可调和的一面，而相抵触的法律后果是对与上位法相抵触的下位法作否定性评价。因此，构成相抵触的法律规范之间的不一致，都是背离上位法的立法者的意愿的。 由于《条例》是在《水污染防治法》之前修订，因此出现冲突规范也是难免的。但是，其危害性是很大的。其一，地方性法规与国家法律之冲突严重损害国家法治的统一；其二，导致环保执法人员适用法律无所适从，出现不必要的行政诉讼。 根据《立法法》第64条的规定，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。因此，建议以新修订《水污染防治法》为依据，在保障法治统一的前提下，结合太湖流域水污染防治特殊情况制定有地方特色的地方性行政法规。为此：第一，全面梳理《条例》之内容，消除与《水污染防治法》冲突之规定；第二，在《水污染防治法》规定的范围内，结合太湖流域水污染防治之实际情况，进一步落实与细化法律之规定；第三，在不与上位法冲突的前提下，创新太湖污染防治法律制度。