一、背景及问题

2013年7月，江苏省高级人民法院民二庭发布了《关于当前商事审判若干问题的解答》（下称《审判解答》），指导全省商事审判工作。该解答中，就银行抵押合同约定的担保范围与登记机关登记簿记载的不一致而产生的抵押优先权的受偿范围认定问题，明确指出，以登记机关不动产登记簿为准，对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。也就是说，银行主张的债权价值超过登记机关登记簿记载的价值的，超过的部分银行不享有优先受偿权。

《审判解答》出台后，全省法院开始陆续参照执行，目前，江苏省内多家银行已收到多份按上述指导意见作出的生效判决。这对江苏银行同业的债权实现产生重大影响，侵害了银行合法债权。

二、建议及理由

（一）建议

为切实解决上述问题，保障银行合法权益，维护金融生态环境，我行建议省高院对《审判解答》相关内容进行修订，就抵押合同中的担保范围，如与登记机关登记簿记载的担保范围不一致的，以登记机关不动产登记簿为准；而登记机关登记簿并未记载担保范围事项的，则尊重当事人的意思自治，以当事人签署的抵押合同约定为准，以依法保障抵押权人合法权益。

（二）理由

1、《审判解答》混淆了担保法上两个基本概念，导致了司法意见的错误性。

省高院《审判解答》上述司法意见对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的不予支持的主要依据是物权法第十六条、第十七条和担保法司法解释第六十一条规定，相关内容为：房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记，不动产登记薄是物权归属和内容的根据，不动产登记簿由登记机构管理，抵押合同约定的内容与抵押登记记载的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

目前，各家银行与抵押人签订的抵押担保类合同文本对抵押担保范围均有明确约定：本合同担保的范围包括但不限于主合同项下的债务本金及相应利息、罚息、复息、违约金和实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、送达费、差旅费等）

银行与抵押人办理房屋抵押登记备案后，取得的《房屋他项权证》中“债权数额”一项填写的是“××元借款本金数额”，而在登记部门出具的《房屋登记簿》中，他项权状况栏中填写为：“权利种类：一般抵押；权利内容：全部；债权数额：××元借款本金数额”。

从上述银行抵押合同规定及实际登记情况中可清楚看出，银行抵押合同约定的是抵押物所承担的担保范围，而《房屋他项权证》及《房屋登记簿》上记载的是债权金额，前者不仅包括本金，还包括利息、罚复息及律师费、诉讼费用，而后者仅仅是贷款的本金。

从上述登记情况来看，我们认为，《审判解答》混淆了担保法上两个基本概念——抵押担保金额和抵押担保范围，正是对这两个概念及其法律关系的误读，导致了司法意见的错误性。

抵押担保金额指的是抵押物所担保的债务金额，在抵押设立时，一般表现为债务本金金额，但在实际履行时，担保代偿金额除本金数额外，还包括利息、违约金以及实现债权的费用。抵押担保范围是指抵押权人实现抵押权时所应就抵押物之价值优先受偿的范围。物权法第一百七十三条对担保物权的担保范围明确规定：“包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”目前，银行抵押文本约定的担保范围基本遵循法律的规定。

如上所述，抵押担保金额和抵押担保范围在担保实现时，可能会导致产生担保金额和担保范围即为同一概念的误解，故必须明确的是，担保金额是担保的债务数量概念，担保范围是担保的债务内容概念，物权法第一百八十五条第二款第（一）项及第（四）项规定，已经厘清了两者的区别，该两者应各自独立作为担保合同的主要条款列明其中。

在明晰抵押担保金额和抵押担保范围是两个独立的概念后，《审判解答》中有关司法意见的错误就不言而喻了。

该司法意见认为：如银行担保合同抵押担保的范围与登记机关不动产登记簿所记载的担保范围不一致的，根据物权法及担保法司法解释相关规定，应当以不动产登记簿记载的内容为准，据此，对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。

而从上文提及的房屋登记机关提供的他项权证书和不动产登记簿记载事项中，均记载的是债权数额，即抵押担保金额，而并未记载抵押担保范围！

2、担保范围不是不动产登记簿必须记载的必备事项，在实务操作中事实上也并未予以记载，不存在与抵押合同约定不一致情形。

在《物权法》实施后，为了规范房屋登记薄管理，国家住建部制定了《房屋登记办法》（建设部第168号令）（下称《办法》）和《房屋登记薄管理试行办法》（下称《试行办法》），明确了房屋抵押登记他项权证和不动产登记簿需要记载的事项。

依据《办法》第44 条的规定，抵押权设立登记时，房屋登记机构应根据当事人提交的材料，在房屋登记簿上记载以下三项内容：一、抵押当事人、债务人的姓名或者名称;二、被担保债权的数额;三、登记时间。

由此可见，被担保的主债权数额是不动产登记簿必须记载的事项，抵押担保范围不是不动产登记簿必须记载的事项，除非当事人要求在登记簿中明确记载抵押范围（实务中登记部门不允许也不接受），故实践上并不存在《审判解答》所言抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿记载的担保范围不一致的情况。

综上，可以看出，《审判解答》适用物权法和担保法司法解释相关规定的前提应是不动产登记簿记载的内容与抵押合同约定内容指向的是同一对象。如抵押登记簿记载的是被担保主债权数额（债权数额），而不是合同约定的抵押担保范围，则二者指向的不是同一对象，由此来认定二者内容不一致根本是对法条的曲解。

如登记簿上没有记载抵押担保范围，就不能认定登记簿对债权数额的记载就是对银行抵押合同中约定抵押担保范围的变更和确认，因为二者在抵押合同中是不同的合同条款。在此情况下，抵押权人的优先受偿权应根据抵押合同约定的抵押担保范围确定。

3、不动产登记簿仅记载债权本金是否变更担保范围的分析及依据

（1）抵押担保范围不应以不动产登记簿中记载的主债权而应以抵押合同的抵押担保范围来确定。

如前所述，抵押担保范围，是抵押权人实现抵押权时所应就抵押物之价值优先受偿的范围。《担保法》第四十六条规定：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定；《物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。从上述两条法律规定的立法精神看，担保物权是对主债权和主债权人的全面担保，其中的违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用均系为了防止主债权受到损害而特别规定的。但书部分“当事人另有约定的，按照约定”的规定，更是体现了对主债权人的全面保护，没有明确约定的、视为全面担保，除非当事人自行约定限制担保范围，这是一个普遍认知的法理。在银行的格式抵押合同和房屋登记管理部门提供的格式《房地产抵押合同》中，当事人之间约定的担保范围也是依上述两条法律规定制定的。因此，抵押权人优先受偿的范围不应以《房屋他项权证》和《房屋登记簿》中所记载的主债权数额即债权本金为限，而应根据《担保法》和《物权法》规定或者抵押合同当事人约定的抵押担保范围来确定。

（2）不动产登记簿中记载的“债权数额”应理解为“被担保的主债权数额”，而不是抵押担保范围。

目前，房屋登记部门通用的《房屋他项权证》和《房屋登记簿》两个文本中只有有限的区区一格的“债权数额”一栏，而房屋登记部门在办理房地产抵押登记时，要求所填定的“债权数额”只能是抵押合同中“被担保的主债权数额”即债权本金。这是合理的，也是与抵押担保范围不矛盾的。因为，房管部门要求在《房屋他项权证》和《房屋登记簿》上的“债权数额”只能是必须记载的、且在登记时能够确定的主债权数额即债权本金，房管部门对登记时除主债权数额即债权本金之外应当列入抵押担保范围的与主债权有关的，如利息、违约金、实现抵押权的费用等尚不能确定的其它抵押担保范围是不允许在有限的《房屋他项权证》和《房屋登记簿》的版面中填写的。

而对于主债权数额即债权本金之外的担保范围，房屋登记管理部门是通过对《房地产抵押合同》的登记备案予以明确，因此，《房地产抵押合同》的登记备案即是对《房屋他项权证》和《房屋登记簿》的补充，《房屋他项权证》和《房屋登记簿》所记载的债权数额仅为“被担保的主债权数额”，而不是抵押担保范围。

（3）《房屋他项权证》和《房屋登记簿》中虽登记的是主债权数额即债权本金，但最终受偿金额应依抵押合同中的抵押担保范围来确定。

如上所述，抵押担保的范围是抵押关系成立，债务履行期限届满之后，主债务人不履行债务，抵押权人对抵押物行使优先受偿的范围。而该优先受偿范围完全取决于抵押合同中约定的抵押担保范围。银行的抵押合同中对抵押担保的范围明确规定了主债权及其利息、罚复息、实现抵押权的费用等。由于在设定抵押时，抵押所担保的主债权也即主债权的数额是已经实际发生并确定的，所以《房屋他项权证》和《房屋登记簿》中也只能登记主债权数额即债权本金，而与主债权数额紧密相关的利息、罚复息、实现抵押权的费用等虽在设立抵押时不确定，但根据抵押担保合同规定，这部分完全属于抵押担保范围之内。因此，虽登记的是主债权数额即债权本金，但最终受偿金额应依抵押合同中的抵押担保范围来确定。

（4）将不动产登记簿中的“债权数额”理解为抵押担保范围，即未尊重当事人的意思自治，也不符合法律、司法解释的立法本意。

抵押权在设定时，除担保本金外，利息、损害赔偿、实现债权的费用等是不确定的。实践中，在设定抵押权时，抵押权人当然以为所有债权（包括本金和附随债权）全面、充分设定担保为目的。因此，利息等附随债权尽管事先不能确定，但都是基于本金产生的，其发生也必然在抵押人、抵押权人的预期之内。如果设定抵押对于抵押权人而言，只能就主债权数额优先受偿，那完全不符合抵押权人设定抵押权的初衷，也不符合抵押人的认知。如果《抵押合同》约定了抵押担保范围，却以《房屋他项权证》记载的“债权数额”作为优先受偿的范围，那就是变相缩小抵押权人的优先受偿范围，人为地为一般抵押设定一个最高债权限额，把一般抵押也变成最高额抵押。这是完全不符合当事人真实意思表示的，这些都是将司法审判人员的意志强加于抵押担保的当事人之上，严重违反了我国民法中的自愿原则和公平原则，严重损害抵押权人的利益。

我们建议，司法审判机关在审理担保物权纠纷案件中，要准确理解不动产登记的法律效力，既要严格贯彻法律关于登记制度的规定，又要根据案件具体情况充分发挥民事审判的物权担保效力确认功能，合理确定物权担保范围。不动产物权原则上以登记为生效要件，但并不意味着担保物权这一私权利是由政府登记机构赋予或可变更的。私权利本来就是权利人的，登记只是政府部门对抵押行为的确认，而非对抵押担保内容的变更，在审理涉及担保物纠纷时，不能唯登记论，要以审查基础法律关系为抓手，查明真实的担保情况。

综上，我们认为，将登记簿中“债权数额”一栏记载的金额认定是抵押权人的优先受偿范围，既不符合法律的规定，也违背了当事人意思自治的精神。这样处理所产生的后果是银行无法就主债权以外的部分主张优先受偿权，严重影响了银行债权的实现，危及金融安全。

（5）江苏地区以外的法院对此类案件判决的态度